inloggen / registreer

Jurisprudentie

AA4729

Datum uitspraak2000-02-04
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC98/199HR
Statusgepubliceerd

Conclusie anoniem

Rolnr. C 98/199 HR Mr. Langemeijer Zitting 12 november 1999 Conclusie inzake: 1. [eiser] 2. [eiseres] 3. INSTALLERENDE PARTNERS BOUW B.V. tegen: 1. [verweerder] 2. [verweerster] 3. BADERET INTERNATIONAL B.V. Edelhoogachtbaar College, In deze zaak is een licentie verschaft voor een werkwijze, waarvoor opeenvolgende octrooiaanvragen zijn ingediend. Heeft de licentie na het vervallen van de eerste octrooiaanvrage nog enige betekenis voor de licentienemer? 1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1: 1.1.1. [Verweerder] heeft op 20 april 1993 - onder de gelding van de Rijksoctrooiwet 1910 (ROW 1910) - een octrooiaanvrage ingediend bij de Nederlandse Octrooiraad onder nummer 9300665 voor een werkwijze voor het aanbrengen van een antislipvoorziening op de bodem van een ingebouwde douche- of badkuip. 1.1.2. De aanvrage is op 16 november 1994 ter inzage gelegd overeenkomstig art. 22C ROW 1910. De aanvrage is op 18 april 1996 vervallen verklaard wegens het niet tijdig indienen van een verzoek om een beslissing te nemen omtrent de verlening van octrooi2. 1.1.3. [Verweerder] heeft in april 1995 een octrooiaanvrage ingediend onder nummer 1000154, eveneens voor een werkwijze voor het aanbrengen van een antislipvoorziening. Op deze aanvrage is de op 1 april 1995 in werking getreden Rijksoctrooiwet 1995 van toepassing. Deze aanvrage omvatte de uitvinding waarvoor eerder onder nr. 9300665 octrooi was verzocht en beoogde een verbetering daarvan3. 1.1.4. [Eisers] en [verweerders] 4 hebben op 2 februari 1996 een overeenkomst gesloten, waarbij [verweerders] aan [eisers] een exclusieve licentie heeft verleend voor toepassing van de werkwijze waarop de beide octrooiaanvragen - daaronder begrepen eventuele latere verbeterde versies daarvan5 - betrekking hebben. De licentie betreft het grondgebied van het Koninkrijk der Nederlanden en heeft een looptijd van tien jaar6. 1.1.5. [Eisers] [hebben] bij brief d.d. 18 juni 1996 aan [verweerders] verklaard de licentieovereenkomst te ontbinden. 1.1.6. Nadien, op 3 juli 1996, heeft [verweerder] nog een octrooiaanvrage ingediend, onder nummer 1003495, voor een werkwijze voor het aanbrengen van een antislipvoorziening. Deze aanvrage omvatte de uitvinding waarvoor onder nr. 1000154 octrooi was verzocht en beoogde een verbetering daarvan.7 1.1.7. Op 18 juli 1996 heeft [verweerder] de aanvrage nr. 1000154 ingetrokken. 1.1.8. Op 5 augustus 1997 is op de voet van art. 33 ROW 1995 octrooi verleend op aanvrage nr. 1003495.8 1.2. [Eisers] [hebben] voor de rechtbank te Utrecht, kort gezegd, een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat de licentieovereenkomst door de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 18 juni 1996 is beëindigd; subsidiair heeft hij gevorderd dat de rechter alsnog de licentieovereenkomst zal ontbinden (althans gedeeltelijk zal ontbinden en gedeeltelijk nietig zal verklaren). Daarnaast [hebben] [eisers] schadevergoeding gevorderd. [Eisers] [hebben] aan deze vorderingen - voor zover in cassatie van belang - ten grondslag gelegd dat door het vervallen van de octrooiaanvrage onder nr. 9300665 de nakoming van de contractuele verplichtingen van [verweerders] blijvend onmogelijk is geworden (art. 6:265 BW). In de zienswijze van [eisers] had[den] de aanvrage nr. 9300665 betrekking op de antislipvoorziening en had de aanvrage nr. 1000154 betrekking op het uitvoeren van reparaties en renovaties aan sanitair (het zgn. renovatieprotocol). Door het vervallen van de ene octrooiaanvrage, nr. 9300665, meende[n] [eisers] niets meer te hebben aan het licentierecht ter zake van de andere, die voor het renovatieprotocol. 1.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 27 november 1996 de vordering afgewezen. De rechtbank was van oordeel dat het vervallen van octrooiaanvrage nr. 9300665 geen tekortkoming oplevert welke de ontbinding van de licentieovereenkomst rechtvaardigt. In reactie op de stelling van [eisers] overwoog de rechtbank dat beide octrooiaanvragen betrekking hebben op de werkwijze voor het aanbrengen van een antislipvoorziening: de tweede aanvrage betrof slechts een verbeterde versie van de eerste uitvinding. Het vervallen van de eerste octrooiaanvrage laat volgens de rechtbank de tweede octrooiaanvrage, en daarmee de exclusieve licentierechten van [eisers] op de toepassing van de werkwijze, onverlet. 1.4. [Eisers] [zijn] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft zijn vordering aangevuld. Verkort weergegeven9 heeft hij primair gesteld dat de licentieovereenkomst in strijd met bepalingen van EG-recht was (die stelling speelt in cassatie geen rol meer). Subsidiair heeft hij een verklaring gevorderd, inhoudend dat de overeenkomst is geëindigd door de ontbindingsverklaring van 18 juni 1996, zulks op grond van blijvende onmogelijkheid van [verweerders] om de verplichtingen uit die overeenkomst na te komen, resp. op grond van toerekenbare niet-nakoming van die verplichtingen; een en ander gecombineerd met een vordering tot schadevergoeding. Als tweede subsidiair heeft hij een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat de overeenkomst op een ander tijdstip is geëindigd door het vervallen van de eerste of de tweede octrooiaanvrage; ook dit gecombineerd met een vordering tot schadevergoeding. Het derde subsidiair betreft art. 8 van de overeenkomst en daarmee de wijze waarop volgens [eisers] de overeenkomst na beëindiging financieel afgewikkeld zou moeten worden. Als vierde subsidiair vorderde[n] [eisers] de ontbinding van de licentieovereenkomst door de rechter (op gelijke gronden als bij het eerste subsidiair vermeld); ook dit gecombineerd met een vordering tot schadevergoeding. Als vijfde subsidiair werd schadevergoeding gevorderd wegens toerekenbare niet-nakoming. Los van het voorgaande, vorderde[n] [eisers] onder 2 schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatig handelen, samenhangend met het afwentelen van garantieafspraken van klanten op [eisers]. 1.5. Het hof heeft bij arrest van 5 maart 1998 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het in appel meer of anders gevorderde afgewezen. Ook het hof verwierp het standpunt dat de ene aanvrage betrekking zou hebben op de antislipvoorziening en de andere op het renovatieprotocol. Het hof deelde het standpunt van [verweerders] dat de octrooi-aanvragen - niet alleen de eerste twee, maar ook de op 3 juli 1996 ingediende derde aanvrage - alle betrekking hadden op de werkwijze voor het aanbrengen van een antislipvoorziening, waarbij de latere octrooiaanvrage telkens de eerdere vinding omvat en daarvan een verbetering beoogt (rov. 5.3, in cassatie niet bestreden). 1.6. [Eisers] [hebben] in appèl als nieuw argument aangevoerd10 dat de tweede en de derde octrooiaanvrage (onder de nrs. 1000154 resp. 1003495) niet tot octrooiverlening of hoogstens tot een nietig octrooi kunnen leiden, aangezien de informatie uit de eerste octrooiaanvrage, nr. 9300665, sedert de terinzagelegging daarvan deel is gaan uitmaken van de stand der techniek. De uitvinding, zoals omschreven in de tweede resp. in de derde octrooiaanvrage, is volgens [eisers] niet nieuw ten opzichte van de (mede door de inhoud van de eerste octrooiaanvrage bepaalde) stand der techniek. [Verweerders] [hebben] dit bestreden. Het hof heeft het antwoord op deze vraag in het midden gelaten (rov. 5.14). In de redenering van het hof hebben partijen bij het sluiten van de licentieovereenkomst het risico verdisconteerd dat de antislipvoorziening niet voor een octrooi in aanmerking komen - daaronder begrepen het geval dat de aangevraagde octrooien nimmer voor verlening in aanmerking hadden kunnen komen omdat deze niet voldeden aan het nieuwheidsvereiste - en hebben partijen de gevolgen van dat risico in art. 8 lid 1 van hun overeenkomst geregeld. De consequenties van deze redenering komen hieronder aan de orde. 1.6. [Eisers] [hebben] tegen het arrest van het hof - tijdig - cassatieberoep ingesteld, onder aanvoering van één cassatiemiddel. [Verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, met re- en dupliek. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Art. 4, tweede lid, ROW 1995 bepaalt dat de stand der techniek - van belang voor de beoordeling van de nieuwheid van de uitvindingen, geclaimd in de aanvragen nrs. 1000154 en 1003495 - wordt gevormd door al hetgeen vóór de dag van indiening van de octrooiaanvrage openbaar toegankelijk is gemaakt door een schriftelijke of mondelinge beschrijving, door toepassing of op enige andere wijze. Hiertoe behoort ook de inhoud van octrooiaanvragen die onder vigeur van de ROW 1910 ter inzage zijn gelegd en daarmee openbaar toegankelijk zijn geworden. Volgens art. 2 lid 3 ROW 1910 heeft de terinzagelegging van een octrooiaanvrage tot gevolg dat de daarin vervatte informatie deel gaat uitmaken van de stand der techniek11. Art. 4 lid 3 van de ROW 1995 bevat een gelijke regel, zij het gekoppeld aan de inschrijving van de aanvrage in het octrooiregister op de voet van art. 31 ROW 1995; zie ook de overgangsbepaling in art. 109 ROW 1995. Dienovereenkomstig is het hof in rov. 5.14 - in zoverre in cassatie onbestreden - ervan uitgegaan dat de inhoud van de vervallen octrooiaanvrage onder nr. 9300665 door de terinzagelegging op 16 november 1994 deel is gaan uitmaken van de stand der techniek. 2.2. In onderdeel 1 betoogt [eisers] dat het hof onvoldoende is ingegaan op zijn argument dat hij belang behield bij de handhaving van de (eerste) octrooiaanvrage nr. 9300665. [Eisers] [hebben] in appèl daartoe aangevoerd dat door het vervallen van de octrooiaanvrage nr. 9300665 iedere kans op octrooiverlening - en daarmede zijn uitzicht op een exclusieve toepassing van de in deze aanvrage bedoelde werkwijze - is weggenomen. [Eisers] merk[en] dit aan als een tekortkoming in de contractuele verplichting van [verweerders] en stelt dat hij de aanzienlijke licentievergoeding blijkbaar voor niets betaalt: de uitvinding, waarvoor onder nr. 9300665 octrooi werd aangevraagd, behoort sedert de terinzagelegging tot de stand der techniek. Nu de aanvraag is vervallen, kan een ieder zonder betaling van die uitvinding gebruik maken. Dit effect wordt volgens [eisers] niet weggenomen door de tweede en derde octrooiaanvrage: de tweede aanvrage is immers ingetrokken en z.i. is te voorzien dat de derde aanvrage - welke inmiddels tot verlening van een zgn. klein octrooi heeft geleid - geen in rechte houdbaar octrooi oplevert omdat de in de derde aanvrage beschreven uitvinding onvoldoende nieuw is ten opzichte van de (mede door de inhoud van de eerste octrooiaanvrage bepaalde) stand der techniek. 2.3. Economisch beschouwd, is deze klacht begrijpelijk. [Eisers] had[den] een licentie voor het meerdere (de toepassing van de uitvinding welke werd omschreven in de octrooiaanvrage nr. 9300665 alsmede eventuele verbeterde versies daarvan) en krijgt slechts het mindere. Partijen moeten bij het sluiten van de overeenkomst overigens hebben beseft dat van een exclusief recht pas sprake kon zijn nadat het octrooi zou zijn verleend12. Op de uitvinding, zoals omschreven in de vervallen aanvrage onder nr. 9300665, [hebben] [eisers] geen exclusief toepassingsrecht gehad en zal hij dit niet meer krijgen. De latere octrooiaanvragen doen aan dit gemis niet af. Zou op de tweede aanvrage octrooi zijn verleend (hetgeen inmiddels onmogelijk is geworden door de intrekking daarvan), dan zou dit octrooi hoogstens hebben kunnen omvatten hetgeen nieuw is ten opzichte van de stand der techniek, welke laatste mede wordt bepaald door de inhoud van de vervallen aanvrage onder nr. 9300665. Mutatis mutandis geldt hetzelfde ten opzichte van de derde aanvrage onder nr. 1003495: het daarop verleende klein octrooi is in rechte niet te handhaven, behoudens voor zover de uitvinding nieuw is ten opzichte van de stand der techniek. 2.4. Het hof heeft evenwel geconstateerd dat partijen in hun overeenkomst (artikel 8) de mogelijkheid hebben voorzien dat de aanvragen, waarop de licentie betrekking had, niet tot een octrooiverlening leiden of nietig worden verklaard. In dat geval zal de overeenkomst onmiddellijk worden beëindigd, terwijl alsdan de afrekening zal plaatsvinden alsof de overeenkomst in stand is gebleven tot het moment van beëindiging. Toen partijen op 2 februari 1996 de overeenkomst sloten, was nog onzeker of op de twee aanhangige aanvragen octrooi zou worden verleend. A fortiori bestond onzekerheid omtrent het lot van toekomstige octrooiaanvragen. In de (in cassatie niet bestreden) uitleg van het hof hebben partijen die onzekerheid voor lief genomen en loopt de overeenkomst door tot het moment waarop blijkt dat de aanvraag niet tot octrooiverlening leidt of, indien octrooi wordt verleend, tot het moment waarop het octrooi nietig wordt verklaard. Tot dat moment blijf[ven] [eisers] de licentievergoeding verschuldigd, ook al heeft hij - achteraf gezien - tijdens de looptijd van de overeenkomst geen exclusief recht gehad. Dat is nu eenmaal de consequentie van de in art. 8 bedongen afrekening “ex nunc”. 2.5. Artikel 8 lid 1 van de overeenkomst maakt geen onderscheid tussen de diverse octrooiaanvragen. Het is dus ongewis, of de overeenkomst ingevolge art. 8 lid 1 reeds eindigt op het ogenblik waarop blijkt dat één van de lopende aanvragen niet tot octrooiverlening of tot een nietig octrooi leidt. Het alternatief is dat de overeenkomst pas eindigt op het ogenblik waarop de laatste, nog in behandeling zijnde aanvraag niet voor inwilliging vatbaar blijkt of, indien octrooi is verleend, op het ogenblik waarop het laatste, nog geldende octrooi nietig wordt verklaard. Het hof heeft blijkbaar voor laatstbedoelde, ruime uitleg gekozen: in de zienswijze van het hof is de overeenkomst - ondanks het vervallen van de (eerste) octrooiaanvraag nr. 9300665 - nog steeds niet geëindigd. 2.6. Dat de licentieovereenkomst nog niet (op de voet van art. 8 lid 1) geëindigd is, zegt op zichzelf niets over de vraag of nakoming door [verweerders] van [hun] verplichtingen blijvend onmogelijk is geworden, noch over de vraag of het vervallen van de eerste octrooiaanvrage een aan [verweerders] toerekenbare tekortkoming oplevert. Begrijp ik de gedachtegang van het hof goed, dan houdt deze het volgende in: zo lang [eisers] (op basis van de tweede, resp. de derde octrooiaanvrage) nog uitzicht behoud[en] op de [hun] toegezegde exclusieve toepassing van de werkwijze voor het aanbrengen van een antislipvoorziening, [kunnen] [verweerders] [hun] verplichtingen uit de licentieovereenkomst blijvend nakomen, totdat de overeenkomst zal worden beëindigd, en komt [verweerders] deze verplichtingen ook na; als de latere octrooiaanvrage hem hetzelfde uitzicht biedt als de eerste octrooiaanvrage (ja zelfs een verbeterde versie van de werkwijze), wat voor belang [kunnen] [eisers] dan nog hebben bij de handhaving van de eerste octrooiaanvrage? 2.7. Dat belang [hebben] [eisers] in hoger beroep voldoende naar voren gebracht: zou op alle aanvragen octrooi zijn verleend, dan had[den] [eisers] een exclusief recht verkregen tot toepassing van de geoctrooieerde werkwijze (met inbegrip van de verbeterde versies). Wordt - nu de eerste aanvrage is vervallen en de tweede aanvrage is ingetrokken - slechts op de derde aanvrage, nr. 1003495, octrooi verleend, dan kan dat octrooi uitsluitend betrekking hebben op hetgeen nieuw is ten opzichte van de stand der techniek; het exclusieve recht, dat [verweerders] aan [eisers] zal kunnen verschaffen omvat, in strijd met de overeenkomst, niet de uitvinding omschreven in de eerste aanvrage. Het hof heeft in rov. 5.14 de mogelijkheid opengelaten dat de uitvinding, omschreven in de vervallen eerste aanvrage, nieuwheidschadelijk is voor de inwilliging (bij een groot octrooi) resp. voor de houdbaarheid (van een klein octrooi) op basis van de derde aanvrage. De redengeving, waarom [eisers] krijg[en] of [kunnen] krijgen wat [hun] in de overeenkomst was toegezegd, is dan ook onbegrijpelijk. Onderdeel 1 slaagt en vernietiging en verwijzing zullen moeten volgen. 2.8. Subonderdeel 2.1 heeft betrekking op de tweede alinea van rov. 5.14. Het argument van het hof dat [verweerders] de werkwijze te goeder trouw als octrooieerbaar bleven beschouwen, ook ná de terinzagelegging van de aanvraag nr. 9300665, en dat [eisers] op die basis met [verweerders] hebben gecontracteerd, is niet doorslaggevend. Uit het bovenstaande volgt dat, indien de aanvraag nr. 9300665 in stand zou zijn gebleven, daarop in beginsel octrooi verleend had kunnen worden, al dan niet gecombineerd met een octrooi op de later ingediende aanvragen voor de verbeterde versies. Ook deze klacht slaagt. Om dezelfde reden lijkt mij niet relevant of [verweerders] door de bijstand van hun adviseurs al of niet beter hadden moeten weten (subonderdeel 2.2). 2.9. Het subonderdeel 2.3 keert zich tegen de voorlaatste alinea van rov. 5.14, waar het hof overweegt dat derden geen inbreuk hebben gemaakt op de beoogde exclusiviteit van de rechten van [eisers], zodat aangenomen moet worden dat zij geen nadeel hebben ondervonden van het mogelijk niet voldoen aan het nieuwheidsvereiste. Dit argument kan niet zelfstandig de afwijzing van de vordering dragen. Als - zoals [eisers] stel[len] - nakoming van de overeenkomst door [verweerders] blijvend onmogelijk is geworden, kan dit grond voor ontbinding van de overeenkomst opleveren, ongeacht of [eisers] reeds nadeel [hebben] ondervonden. Ook deze klacht is dus gegrond. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden. Zie rov. 4.1. en 4.2. van het arrest van het hof van 5 maart 1998, waarin het hof verwijst naar rov. 2.1. - 2.4. van het vonnis van de rechtbank van 27 november 1996. 2 In cassatie wordt aangevoerd dat de aanvraag reeds op 2 april 1996 verviel (1 jaar na de inwerkingtreding van de ROW 1995). Zie art. 22K, eerste lid, ROW 1910, zoals gewijzigd bij art. 105 ROW 1995. De desbetreffende uitdraai (prod. 3 CvE in eerste aanleg) doet vermoeden dat op 18 april 1996 het verval werd bevestigd. Voor de beoordeling in cassatie is het verschil tussen 2 en 18 april niet beslissend. Het gewijzigde art. 22K strekte ertoe binnen 1 jaar na inwerkingtreding van de ROW 1995 inzicht te verkrijgen hoeveel aanvragen krachtens de oude wet nog behandeld moesten worden: zie MvT, TK 1991/92, 22 604, nr. 3 blz. 35 ad ontwerp-art. 89. 3 Zie voor dit laatste: het slot van rov. 5.3 van het thans bestreden arrest. Het gaat hier kennelijk niet om een splitsing (art. 8A ROW 1910) of een verbetering van de eerste octrooiaanvrage, maar om een nieuwe aanvrage. Zie de CvA in eerste aanleg sub 3.3.1.8 over het motief van [verweerders] 4 Aan de ene zijde stonden [eiser] en zijn echtgenote, vennoten in de v.o.f. Installerende Partners Bouw (IPB), welke in datzelfde jaar is omgezet in een besloten vennootschap onder die naam. Aan de andere zijde stonden [verweerder] en zijn echtgenote, handelend onder de naam Baderet International BV i.o., onder welke naam later in datzelfde jaar een besloten vennootschap is opgericht. Zie rov. 3 van het arrest van het hof - in cassatie onbestreden - over de vraag wie in deze procedure als partij hebben te gelden. In deze conclusie wordt verkort gesproken van [eisers] respectievelijk van [verweerders] 5 Zie art. 1 van de licentieovereenkomst (prod. 1 bij CvE in eerste aanleg). 6 In het stadium van aanvrage kan al een licentie worden verleend. Zie T&C IE, aant. 1 op art. 56 ROW 1995 (Gielen); B.C. Wentink, De licentie in het vermogensrecht (1995), blz. 29-30. 7 Zie voor dit laatste wederom rov. 5.3 slot, in cassatie onbestreden. 8 In het systeem van de ROW 1995 wordt, indien de octrooiaanvrager niet binnen dertien maanden een nieuwheidsonderzoek verzoekt, automatisch een octrooi verleend met een geldigheidsduur van zes jaar (een zgn. klein octrooi). Een octrooiverlening zonder nieuwheidsonderzoek biedt de aanvrager geen garantie dat de octrooi-aanspraak tegenover derden in rechte stand houdt. Zie o.m.: G. van Empel en P.G.F.A. Geerts, Bescherming van de intellectuele eigendom (1995) blz. 32-33. Uit de s.t. van [eisers] blijkt dat over de geldigheid van dit octrooi inderdaad is geprocedeerd. 9 Het petitum in appel bestrijkt vier pagina’s: blz. 27 t/m 30 MvG. 10 Pleitnota appellanten sub 2.1. 11 De terinzagelegging geschiedt eerst 18 maanden nadat de octrooiaanvrage is ingediend: zie art. 22C ROW 1910. 12 Voor de vorderingen die de latere octrooihouder kan instellen op grond van het gebruik van de uitvinding door derden na de terinzagelegging, resp. na de openbaarmaking van de octrooiaanvrage: zie art. 43A en art. 44 ROW 1910, van toepassing ingevolge art. 102 ROW 1995. In de ROW 1995 in dit onderwerp geregeld in art. 71.

Uitspraak

4 februari 2000 Eerste Kamer Nr. C98/199HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiser], wonende te [woonplaats], 2. [eiseres], wonende te [woonplaats], 3. INSTALLERENDE PARTNERS BOUW B.V., gevestigd te Lopik, EISERS tot cassatie, advocaat: mr B. Winters, t e g e n 1. [verweerder], wonende te [woonplaats], 2. [verweerster], wonende te [woonplaats], 3. BADERET INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Utrecht, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr W. Heemskerk. 1. Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie sub 1 en 2, "handelende onder de vennootschap onder firma Installerende Partners Bouw VOF", - verder respectievelijk te noemen: [eisers] - hebben bij exploit van 20 juni 1996 verweerders in cassatie sub 1 en 2 - verder te noemen: [verweerder], respectievelijk [verweerster] - op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en gevorderd: 1. primair: a. te verklaren voor recht dat de tussen partijen op 2 februari 1996 totstandgekomen octrooilicentieovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, door de buitengerechtelijke ontbindingverklaring d.d. 18 juni 1996, wegens blijvende onmogelijkheid voor [verweerders] om aan hun verplichtingen krachtens overeenkomst jegens [eisers] te voldoen; b. [verweerders] te veroordelen tot vergoeding van de reeds door [eisers] geleden en nog te lijden schade terzake van de ontbinding, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, alsmede wegens het derven van inkomsten en geleden verlies, welke thans nog niet kan worden begroot, zodat deze zal dienen te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening, althans tot betaling van een zodanig bedrag aan schadevergoeding als de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren; 2. Subsidiair: a. de tussen partijen op 2 februari 1996 totstandgekomen overeenkomst in zijn geheel te ontbinden, op grond van blijvende onmogelijkheid tot nakoming door [verweerders] van de krachtens genoemde overeenkomst op hen rustende verplichtingen jegens [eisers]; b. [verweerders] te veroordelen tot vergoeding van de reeds door [eisers] geleden en nog te lijden schade terzake van de ontbinding, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, welke schade thans nog niet kan worden begroot, zodat deze zal dienen te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening, althans tot betaling van een zodanig bedrag aan schadevergoeding als de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren; 3. meer subsidiair: a. genoemde overeenkomst te ontbinden voorzover deze overeenkomst betrekking heeft op octrooiaanvraag 9300665, en nietig althans vernietigbaar te verklaren voor zover deze overeenkomst betrekking heeft op octrooiaanvraag 1000154; b. [verweerders] te veroordelen tot vergoeding van de reeds door [eisers] geleden en nog te lijden schade terzake van de ontbinding, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, welke schade thans nog niet kan worden begroot, zodat deze zal dienen te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening, althans tot betaling van een zodanig bedrag aan schadevergoeding als de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, alsmede [verweerders] te veroordelen tot ongedaanmaking van de door [eisers] onverschuldigd verrichte betalingen aan [verweerder] en/of [verweerster], des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd. [Verweerders] hebben de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 27 november 1996 het gevorderde afgewezen. Van dit vonnis is eiseres tot cassatie sub 3 - verder te noemen: Installerende Partners Bouw B.V. - bij dagvaarding uitgebracht aan [verweerder], [verweerster] en verweerster in cassatie sub 3 - verder te noemen: Baderet International B.V. - in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Het Hof heeft, gevolg gevend aan de wens en bedoeling van partijen, als appellanten aangemerkt [eiser], [eiseres] en Installerende Partners Bouw B.V., en als geïntimeerden [verweerder], [verweerster] en Baderet International B.V. De appelanten, thans eisers tot cassatie, zullen hiervan verder tezamen worden aangeduid als: [eisers], de geïntimeerden, thans verweerders in cassatie, als: [verweerders] Bij memorie van grieven hebben [eisers] hun eis gewijzigd en vermeerderd en gevorderd: 1. primair: a. genoemde overeenkomst nietig te verklaren wegens strijd met art. 85 lid 1 EEG-Verdrag, althans te vernietigen krachtens art. 3:44 lid 3 BW; b. [verweerders], althans [verweerder] of [verweerster] te veroordelen tot vergoeding van de reeds door [eisers] geleden en nog te lijden schade terzake van de nietigheid dan wel vernietiging, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, welke thans nog niet kan worden begroot, zodat deze zal dienen te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg, althans vanaf de dagvaarding in tweede instantie tot aan de dag van de algehele voldoening, althans tot betaling van een zodanig bedrag aan schadevergoeding als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, alsmede [verweerders], althans [verweerder] of [verweerster] te veroordelen tot ongedaanmaking van de door [eisers] onverschuldigd verrichte betalingen aan [verweerders], althans [verweerder] of [verweerster], zulks binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest, althans binnen een zodanige termijn als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren; 1. subsidiair: a. te verklaren voor recht dat de tussen partijen op 2 februari 1996 totstandgekomen octrooilicentieovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, door de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring d.d. 18 juni 1996 van de zijde van [eisers], omdat [verweerders] reeds vanaf 2 april 1996 althans enig ander tijdstip zonder ingebrekestelling in verzuim verkeerden wegens blijvende onmogelijkheid van de zijde van [verweerders] om hun verplichtingen krachtens voormelde overeenkomst jegens [eisers] te voldoen door het verzwijgen van het vervallen van octrooiaanvraag 9300665, althans omdat [verweerders] zonder ingebrekestelling in verzuim verkeerden, terzake van de overige voornoemde ernstige toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van hun verbintenissen jegens [eisers]; b. [verweerders], althans [verweerder] of [verweerster] te veroordelen tot vergoeding van de reeds door [eisers] geleden en nog te lijden schade terzake van de ontbinding, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, welke schade thans nog niet kan worden begroot, zodat deze zal dienen te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van de algehele voldoening, althans tot betaling van een zodanig bedrag aan schadevergoeding als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, zulks binnen twee dagen na betekening van het te dezen wijzen arrest, althans binnen een zodanige termijn als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren; 1. meer subsidiair: a. te verklaren voor recht dat de tussen partijen op 2 februari 1996 totstandgekomen octrooilicentieovereenkomst op 18 juni 1996 althans 3 juli 1996 althans op een zodanig tijdstip als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren rechtsgeldig is beëindigd door het vervallen en ingetrokken zijn van één dan wel twee octrooiaanvragen krachtens het bepaald in art. 8 lid 1 van voormelde octrooilicentieovereenkomst, althans door bekrachtiging door [verweerders] althans [verweerder] of [verweerster] van de buiten-gerechtelijke ontbinding op 18 juni 1996 door [eisers] verricht; b. [verweerders], althans [verweerder] of [verweerster] te veroordelen tot vergoeding van de reeds door [eisers] geleden en nog te lijden schade terzake van de beëindiging van de octrooilicentieovereenkomst ex art. 8 lid 1 van de overeenkomst, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, welke schade thans nog niet kan worden begroot, zodat deze zal dienen te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van de algehele voldoening, althans tot betaling van een zodanig bedrag aan schadevergoeding als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest, althans binnen een zodanige termijn als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren; 1. meer meer subsidiair: te bepalen dat artikel 8 van de tussen partijen op 2 februari 1996 totstandgekomen octrooilicentieovereenkomst buiten toepassing zal zijn, zulks krachtens art. 6:248 BW, op grond van het feit dat het niet verlenen van de octrooien dan wel het nietig zijn van de octrooien een omstandigheid is, die voor rekening van [verweerders] komt, alsmede op grond van het feit dat [verweerders] willens en wetens aan [eisers] hebben verzwegen, dat octrooiaanvraag 9300665 al op 2 april 1996 was vervallen, gelijk [verweerders] aan [eisers] hebben verzwegen, en/althans op grond van het feit dat octrooiaanvraag 1000154 door [verweerders] was ingetrokken, zodat het rechtsgevolg van hetgeen in artikel 8 van voornoemde overeenkomst is bepaald voor [eisers] op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid is, en de tussen partijen op 2 februari 1996 totstandgekomen octrooilicentieovereenkomst te ontbinden met ingang van 18 juni 1996 krachtens het bepaalde in art. 6:258 BW, althans met ingang van een zodanige datum als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, en te bepalen dat [verweerders] hun verplichtingen krachtens de ongedaanmakingsverbintenissen, die in de plaats treden van de verbintenissen krachtens de octrooilicentieovereenkomst, nakomen binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest, althans binnen een zodanige termijn als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, althans artikel 8 van de octrooilicentieovereenkomst zodanig te wijzigen dat bij beëindiging van overeenkomst wegens het niet verlenen dan wel nietig zijn van de octrooien, afgerekend dient te worden ex tunc, alsof de overeenkomst niet heeft bestaan, althans zodanige wijzigingen van de overeenkomst aan te brengen als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren; 1. meer meer meer subsidiair: a. de tussen partijen op 2 februari 1996 totstandgekomen overeenkomst in zijn geheel te ontbinden, op grond van blijvende onmogelijkheid tot nakoming door [verweerders] van de krachtens genoemde overeenkomst op hen rustende verplichtingen jegens [eisers] wegens het vervallen van octrooiaanvraag 9300665 en het intrekken van octrooiaanvraag 1000154 dan wel op grond van ernstige toerekenbare tekortkomingen door [verweerders] jegens [eisers]; b. [verweerders], althans Boogaard of [verweerster] te veroordelen tot vergoeding van de reeds door [eisers] geleden en nog te lijden schade terzake van de ontbinding van de overeenkomst, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, welke schade thans nog niet kan worden begroot, zodat deze zal dienen te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van de algehele voldoening, althans tot betaling van een zodanig bedrag aan schadevergoeding als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest, althans binnen een zodanige termijn als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren; 1. meer meer meer meer subsidiair: a. indien al het voorgaande niet mocht slagen het [verweerder] en/of [verweerster] te veroordelen tot vergoeding van de reeds door [eisers] geleden en nog te lijden schade terzake van de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [verweerder] en/of [verweerster] terzake van het aan derden aanbieden van een licentie voor octrooiaanvraag 1003.495, geheel in strijd met de octrooilicentieovereenkomst d.d. 2 februari 1996, alsmede terzake van de toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van [verweerder] en/of [verweerster] terzake van het niet nakomen van hun verplichtingen krachtens overeenkomst, zoals het aannemen van opdrachten in naam van [eisers], zulks in strijd met het bepaalde in de octrooilicentieovereenkomst, en zoals het niet opgeven aan [eisers] van de te verrichten werkzaamheden, alsmede de plaats van de te verrichten werkzaamheden, alsmede de duur van de te verrichten werkzaamheden, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, welke schade thans nog niet kan worden begroot, zodat deze zal dienen te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van de algehele voldoening, althans tot betaling van een zodanig bedrag aan schadevergoeding als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, zulks binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest, althans binnen een zodanige termijn als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren; 2. [verweerders] te veroordelen tot vergoeding van de schade die door [verweerders] aan [eisers] is toegebracht wegens de onrechtmatige handelingen van [verweerders] jegens [eisers] verschuldigd, waaronder het zonder enige rechtsgrond afwentelen op [eisers] van garantieafspraken van klanten van [verweerders] uit een rechtsbetrekking die was ontstaan voor de totstandkoming van de octrooilicentieovereenkomst tussen [eisers] en [verweerders], op grond waarvan [eisers] genoodzaakt waren die garantieafspraken te honoreren, welke schade thans nog niet kan worden begroot, zodat deze zal dienen te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van de algehele voldoening, althans tot betaling van een zodanig bedrag aan schadevergoeding als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, zulks binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest, althans binnen een zodanige termijn als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren. [Verweerders] hebben bij memorie van antwoord bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis, de grieven bestreden, en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Bij arrest van 5 maart 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In deze procedure spelen drie octrooiaanvragen voor een werkwijze voor het aanbrengen van een antislip-voorziening op, onder meer, de bodem van douche- of badkuipen een rol: 1. Op 20 april 1993 is door [verweerder] een octrooiaanvraag ingediend bij de Nederlandse Octrooiraad onder nummer 9300665 (hierna: de eerste octrooiaanvraag). Deze octrooiaanvraag is op 16 november 1994 ter inzage gelegd overeenkomstig art. 22C Rijksoctrooiwet (oud). De aanvraag is ingevolge art. 22K Rijksoctrooiwet op 18 april 1996 vervallen wegens het niet tijdig indienen van een verzoek een beslissing te nemen omtrent de verlening van octrooi. 2. Op 18 april 1995, derhalve na de inwerkingtreding van de Rijksoctrooiwet 1995 op 1 april 1995, is door [verweerder], mogelijkerwijs tesamen met [verweerster] (het Hof heeft dit in het midden gelaten), voor deze werkwijze een octrooiaanvraag ingediend onder nummer 1000154 (hierna: de tweede octrooiaanvraag) bij het Bureau voor de industriële eigendom. Deze octrooiaanvraag is op 18 juli 1996 ingetrokken. 3. Op 3 juli 1996 is een octrooiaanvraag ingediend onder nummer 1003495 (hierna: de derde octrooiaanvraag). Op 5 augustus 1997 is op deze octrooiaanvraag octrooi verleend op de voet van art. 33 van de Rijksoctrooiwet 1995. Naar het Hof heeft vastgesteld in zijn rov. 5.3, hebben de drie octrooiaanvragen alle betrekking op de anti-slip-voorziening; de latere aanvraag omvatte telkens de eerdere en beoogde daarvan een verbetering. (ii) Op 2 februari 1996 hebben [eisers] als vennoten van de vennootschap onder firma Installerende Partners Bouw VOF, een overeenkomst gesloten met [verweerders] (hierna: de overeenkomst), waarbij onder meer licentie werd verleend aan Installerende Partners Bouw VOF voor toepassing van de werkwijze waarop de octrooiaanvragen (ook de derde, die pas later is ingediend) betrekking hebben, op het grondgebied van het Koninkrijk der Nederlanden voor de duur van tien jaren. De rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst zijn later ingebracht - aan de zijde van [eisers] - in Installerende Partners Bouw B.V., onderscheidenlijk - aan de zijde van [verweerders] - in Baderet International B.V. (iii) [eisers] hebben bij brief van 18 juni 1996 een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring uitgebracht. (iv) Op 31 oktober 1996 is de derde octrooiaanvraag betekend aan Installerende Partners Bouw B.V. 3.2 Bij dagvaarding van 20 juni 1996 hebben [eisers] de hiervoor in 1 weergegeven vordering ingesteld. De Rechtbank heeft deze bij vonnis van 27 november 1996 afgewezen. In hoger beroep is naast [eisers] ook Installerende Partners Bouw B.V. als appellant opgetreden, zijnde volgens de appeldagvaarding de rechtsopvolgster van Installerende Partners Bouw VOF, en is naast [verweerders] ook Baderet International B.V. als geïntimeerde in de procedure betrokken. In hoger beroep hebben [eisers] hun eis gewijzigd zoals hiervoor onder 1 weergegeven. Zij baseerden hun gewijzigde vordering deels op nieuwe feiten die nog niet aan de Rechtbank waren voorgelegd. Het Hof heeft de tegen het vonnis van de Rechtbank aangevoerde grieven verworpen en ook de gewijzigde vordering niet voor toewijzing vatbaar geoordeeld. 3.3 In het uit drie onderdelen bestaande cassatiemiddel worden motiveringsklachten aangevoerd tegen ’s Hofs rov. 5.14. Hierin heeft het Hof, samengevat en voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen. (1) Als gevolg van het ter inzage leggen van de eerste octrooiaanvraag op 16 november 1994 is hetgeen in die aanvraag is vermeld, deel gaan uitmaken van de stand der techniek. De vraag kan dan ook gesteld worden of de beide latere aanvragen nog wel het gewenste effect konden sorteren, nu deze aanvragen telkens de eerdere omvatten en daarvan een verbetering beoogden. (2) Het Hof heeft het antwoord op deze vraag in het midden gelaten, nu dat volgens het Hof voor de beslissing van het geschil niet van belang was op grond van het volgende. (3) [Verweerder] en [verweerster] beschouwden de antislip-voorziening als voor octrooi in aanmerking komende uitvinding en bleven deze als zodanige uitvinding beschouwen ook na het ter inzage leggen van de eerste octrooiaanvraag. Partijen hebben het risico dat de antislip-voorziening niet voor een octrooi in aanmerking zou komen - daaronder begrepen het geval dat de aangevraagde octrooien nimmer voor verlening in aanmerking hadden kunnen komen, omdat deze niet voldeden aan het nieuwheidsvereiste - onder ogen gezien en zij hebben de gevolgen van dat risico in artikel 8 lid 1 van de overeenkomst geregeld. (4) Art. 8 lid 1 van de overeenkomst bepaalt dat de overeenkomst ‘onmiddellijk (zal) worden beëindigd door het niet verlenen of nietig verklaren van de betreffende octrooi(en), terwijl alsdan de afrekening zal dienen plaats te hebben alsof de overeenkomst in stand is gebleven tot het moment van beëindiging’. De kennelijke bedoeling van deze bepaling, aldus het Hof, was de behandeling van de octrooiaanvragen af te wachten en de relatie voor beëindigd te houden, indien en met ingang van het tijdstip dat de eerste octrooiaanvraag en ‘de latere, zogenaamde verbeterde versies hiervan’ als bedoeld in art. 1 van de overeenkomst zouden zijn afgehandeld of op enigerlei wijze zouden zijn vervallen en niet tot verlening zouden hebben geleid, terwijl alsdan ‘ex nunc’ zou worden afgerekend. Het Hof neemt echter aan dat dit geval zich niet heeft voorgedaan. Een vervallenverklaring en/of een intrekking van een eerdere aanvraag (de eerste octrooiaanvraag respectievelijk de tweede octrooiaanvraag) kan immers, aldus het Hof, niet als zo’n omstandigheid worden aangemerkt zolang nog een latere octrooiaanvraag (de tweede, respectievelijk de derde) ten aanzien van de antislip-voorziening hangende was. Niet valt in te zien welk belang [eisers] hadden - daaromtrent hebben zij ook niets gesteld - bij handhaving van zo’n eerdere aanvraag. (5) Wel zou een en ander volgens het Hof wellicht anders zijn indien [verweerders] bij het sluiten van de overeenkomst en bij het indienen van de tweede octrooiaanvraag wisten of - zonder deskundige begeleiding en gelet op het feit dat het bij octrooiaanvragen om een juridisch en feitelijk ingewikkelde materie gaat - redelijkerwijs hadden kunnen weten dat de aanvragen kansloos waren. Dat is echter niet - voldoende gemotiveerd - gesteld en evenmin gebleken. Bovendien is gesteld noch gebleken dat derden inbreuk maakten op de beoogde exclusiviteit van de rechten van appellanten, zodat aangenomen moet worden dat appellanten ook geen nadeel ondervonden hebben van het mogelijk niet voldoen aan het nieuwheidsvereiste. 3.4 Onderdeel 1 is gericht tegen 's Hofs oordeel, in 3.3 weergegeven onder (4), dat niet valt in te zien welk belang [eisers] hadden bij de handhaving van zo’n eerdere aanvraag als de eerste, onderscheidenlijk de tweede octrooiaanvraag en dat zij daaromtrent ook niets hebben gesteld. Deze klacht is gegrond. [Eisers] hebben gesteld dat de eerste octrooiaanvraag ter inzage was gelegd en dus openbaar was geworden, terwijl door het vervallen van deze octrooiaanvraag in april 1996 ook overigens bescherming ontbrak. Zij hebben voorts gesteld, zakelijk weergegeven, dat hierdoor ernstig afbreuk werd gedaan aan de rechten waarvoor zij krachtens de overeenkomst een aanzienlijke licentievergoeding moesten betalen. Het Hof heeft in het midden gelaten of als gevolg van het ter inzage leggen van de eerste octrooiaanvraag - waardoor, naar het Hof uitdrukkelijk overweegt, hetgeen in die aanvraag is vermeld, deel is gaan uitmaken van de stand der techniek - de beide latere aanvragen nog wel het gewenste effect konden sorteren, nu deze aanvragen telkens de eerdere omvatten en daarvan een verbetering beoogden. In het licht van deze stellingen is zonder nadere, door het Hof niet gegeven, motivering niet begrijpelijk op grond van welke overwegingen het Hof tot zijn door het onderdeel bestreden oordeel is gekomen. 3.5.1 De onderdelen 2.1-2.3 zijn gericht tegen de overwegingen van het Hof die hiervoor in 3.3 zijn weergegeven onder (5); onderdeel 2.1 is bovendien gericht tegen de overweging, weergegeven onder (3), eerste volzin. 3.5.2 Onderdeel 2.1 houdt de klacht in dat [eisers] voldoende gemotiveerd hebben gesteld dat [verweerders] bij het sluiten van de overeenkomst en bij het indienen van de tweede octrooiaanvraag wisten of redelijkerwijs hadden kunnen weten dat de aanvragen kansloos waren, en dat het Hof in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten door aan die stelling geen aandacht te besteden. Deze klacht is gegrond. [Eisers] hebben onder overlegging van bewijsstukken gesteld dat [verweerders] zich tegenover de Octrooiraad op het standpunt hebben gesteld dat de eerste en de tweede octrooiaanvraag geen werkzaam procédé bevatten. In het licht van deze stelling is 's Hofs oordeel dat niet - voldoende gemotiveerd - gesteld en evenmin gebleken is dat [verweerders] bij het sluiten van de overeenkomst en bij het indienen van de tweede octrooiaanvraag wisten of redelijkerwijs hadden kunnen weten dat de aanvragen kansloos waren, zonder nadere, door het Hof niet gegeven, motivering niet begrijpelijk. Zulks geldt ook voor het oordeel dat [verweerders] de antislip-voorziening als voor octrooi in aanmerking komende uitvinding beschouwden en bleven beschouwen ook na het ter inzage leggen van de eerste octrooiaanvraag, voorzover dit oordeel betrekking heeft op de eerste en de tweede octrooiaanvraag. 3.5.3 Ook onderdeel 2.2 slaagt. ’s Hofs oordeel dat [verweerders] bij het sluiten van de overeenkomst en bij het indienen van de tweede octrooiaanvraag geen deskundige begeleiding hebben gehad, is onbegrijpelijk, nu de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat de overeenkomst is opgesteld met bijstand van de advocaat van [verweerders] en dat de indiening van de tweede octrooiaanvraag is geschied met bijstand van een octrooigemachtigde. 3.5.4 Onderdeel 2.3 klaagt dat ’s Hofs oordeel dat aangenomen moet worden dat [eisers] geen nadeel ondervonden hebben van het mogelijk niet voldoen aan het nieuwheidsvereiste nu niet gesteld of gebleken is dat derden inbreuk maakten op de beoogde exclusiviteit van de rechten van [eisers], niet begrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eisers] die ook in onderdeel 1 aan de orde zijn gesteld. Hetgeen in 3.4 is overwogen ten aanzien van onderdeel 1, brengt mee dat ook deze klacht gegrond is. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 5 maart 1998; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassa-tie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op ƒ 766,42 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president Mijnssen als voorzitter en de raadsheren Neleman, De Savornin Lohman, Hammerstein en Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 4 februari 2000.